É com grande prazer que apresentamos o nosso Informativo, com o objetivo de orientar nossos clientes, bem como à sociedade em geral, sobre as alterações promovidas em matéria tributária.
O conteúdo desse Informativo traz a recente decisão do Supremo Tribunal Federal no que tange a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem edição de Lei Complementar.
Nas operações que se destinem à consumidor final não contribuinte do ICMS, passou a ser devido a partir de 2015, o recolhimento do ICMS-Difal ao Estado de destino, que corresponde ao diferencial entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo a responsabilidade do remetente localizado no Estado de origem. Já nas operações que tenha como destinatário consumidor final contribuinte do ICMS, o recolhimento do ICMS-Difal é de responsabilidade do destinatário localizado no Estado de destino.
As alterações acima expostas foram promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, contudo, referida Emenda apenas
AUTORIZOU a cobrança. Seguindo o procedimento prescrito pela própria Constituição Federal bem como Código Tributário Nacional, somente com a edição de Lei Complementar de caráter nacional, e
posterior alteração da legislação interna de cada Ente Federado, poderiam os Estados passar a cobrar o ICMS-Difal.
Contudo, o cenário descrito não retrata a realidade atual. O Estado de São Paulo, em verdadeiro abuso e ilegalidade, passou a cobrar referido imposto com base no Convênio CONFAZ nº 93/2015. Ora, em âmbito dos Convênios cabem apenas incentivos e benefícios fiscais, os quais, o DIFAL não se equipara. Pelo contrário, grande parte dos contribuintes sofreram majoração da carga tributária. Cita-se como
exemplo, as operações realizadas com máquinas e implementos agrícolas constantes na Resolução SF 04/98, destinadas ao consumidor final localizado no Estado do Mato Grosso do Sul. Antes das alterações promovidas, aplicava-se alíquota interna de 12%. Posteriormente, passou a aplicar alíquota interestadual de 7% somada à
diferença entre alíquota interestadual (12%) e alíquota interna do estado de Mato Grosso do Sul (17%), totalizando em 10% a serem recolhidos somente à título de DIFAL. A operação descrita representa majoração em 5% da carga tributária POR PRODUTO, apenas nessa situação em específico!
PRECEDENTE DO STF E O POSICIONAMENTO DOS MINISTROS:
Considerando o cenário exposto, contribuintes recorreram ao poder judiciário para ver afastada de suas operações a incidência do DIFAL. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, reconhecendo nos autos do Recurso Extraordinário 1.287.019, a repercussão geral da controvérsia constitucional, fixando Tema 1.093 “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Em sede da ADI 5.469, no final de 2020, os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, já haviam entendido ser procedente o pedido formulado na ação direta. Recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, o Tribunal, por maioria, julgou a ADI procedente, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto
do Relator Ministro Dias Toffoli, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Contudo, os ministros aplicaram a chamada “modulação de efeitos”, implicando na validade da decisão somente para o futuro, ressalvada as ações que estiverem em curso. Ainda, a proibição da cobrança somente iniciará no exercício financeiro seguinte, quer seja, 2022, contando que o Congresso Nacional edite ainda em 2021, Lei Complementar que regule a matéria.
Ressalva-se que para as empresas do Simples Nacional, desde 2016, com a concessão da medida liminar na ADI 5.464, a cobrança encontra-se suspensa.
